Decisão recente do Tribunal de Justiça gaúcho estendeu ao usuário o dever de precaução contra hackers, usualmente atribuído a fornecedores online.
A propósito, alguém poderia sustentar que tal decisão, erroneamente, colocou em pé de igualdade consumidores e fornecedores. Como deve ser encarada esta questão?
Em primeiro lugar, é preciso entender o que é igualdade, juridicamente falando. A Constituição Federal (art. 5o.) diz que "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", estabelecendo uma igualdade meramente formal.
Em seguida, porém, ela própria (art. 170, II e V) consagra dois princípios - o da propriedade privada e o da defesa do consumidor - que costumam ser antagônicos, donde surge a necessidade de se estabelecer uma ponderação do peso de cada um desses princípios diante das circunstâncias de cada caso concreto. Essa ponderação tem também o nome de proporcionalidade (ou de igualdade material).
Ultimamente, os juristas e juízes têm dado prioridade à igualdade material, cunhando as expressões princípio da proporcionalidade e critério da proporcionalidade. Isso é o que está por trás, por exemplo, de uma regra do Código do Consumidor (art. 4o, III) que diz que a boa fé e a equidade devem ser usadas para compatibilizar a proteção dos consumidores com o interesse de desenvolvimento tecnológico do país.
Nesse sentido, se percebe que o mundo da internet é assimilado pelo Judiciário, cada vez mais, sob a ótica do princípio da proporcionalidade.
Assim foi recentemente, quando o Tribunal Superior do Trabalho autorizou o monitoramento eletrônico de empregados pelas empresas desde que estas adotassem medidas de proporcionalidade para conciliar imperativos de privacidade e de segurança conforme cada situação. O mesmo se aplica a uma situação de venda online a um consumidor.
Essa parece ser uma tendência geral, que poderá se manifestar em diversos contextos, bastante importantes:
Será que os bancos online devem sempre suportar uma quota de perdas com ressarcimento de fraudes financeiras sofridas por clientes e provisionada como inerente ao risco do negócio, ou será que tal responsabilidade fica afastada quando um correntista ignora avisos específicos e aceita abrir mensagens e arquivos portadores de vírus criados para fins de fraudes financeiras?
Será que a assinatura digital de um fornecedor, certificada sob a estrutura da ICP-Brasil, sempre valerá como presunção legal capaz de deslocar para o consumidor o ônus da prova, ou será que a maior vulnerabilidade do consumidor descartará que a ele seja transferido o ônus da prova?
Em qualquer hipótese, parece claro que o correto é: i) evitar uma visão estritamente formal a respeito da igualdade entre fornecedores e consumidores online, e ii) empregar, de forma prudente e experiente, o princípio da proporcionalidade na interpretação das questões jurídicas nessa área.
Assim, agiremos, diante do novo cenário de responsabilidades que se descortina, de acordo com o clássico ensinamento de Rui Barbosa, que conceituou o princípio da igualdade como "tratar desigualmente os desiguais, na medida das suas desigualdades".
Gilberto Martins de Almeida é professor de Direito da Informática na PUC/RJ, consultor da ANPI, ASSESPRO, FENAINFO e outras entidades e sócio da Martins de Almeida - Advogados.
Fonte: IDG Now Terça-feira, 13 dezembro de 2005 - 19:25
